Överprövning av onormalt låga anbud avslås - vilka lärdomar kan man dra?

Foto: Arbetsmarknad.se

I tisdags kom förvaltningsrättens avgörande i överprövningen av Arbetsförmedlingens upphandling ”Yrkes- och studieförberedande moduler”. Ett avgörande som dröjt 8 månader vilket måste vara rekord i handläggningstid. Enligt domen avslås Humanus Utbildning Syd AB:s ansökan om överprövning. Vi har valt att titta lite närmare på domen och ett par intressanta saker framträder när man läser domskälen.

Överprövningen som gjordes av leverantören Humanus gällde främst att vinnande anbud i upphandlingen var onormalt låga. I lagen om offentlig upphandling regleras hur myndigheter ska agera vid anbud som förefaller onormalt låga. I överprövningen menade Humanus att Arbetsförmedlingen inte uppfyllt sina skyldigheter att begära in förklaringar till priserna och i de fall man gjort det verkar bedömningarna gjorda på subjektiva grunder.

Arbetsförmedlingen å andra sidan bestred Humanus yrkanden och menade samtidigt att Humanus endast hade rätt att ansöka om överprövning i de områden som man lämnat anbud på eftersom varje geografiskt område är en separat upphandling.

Vem kan överpröva en upphandling?

I domskälen konstaterar förvaltningsrätten att upphandlingen är uppdelad på 70 geografiska områden och att avgränsningen mellan områdena är så klart avgränsade att det går att skilja dem åt. Detta innebär att varje uppdelning är en egen upphandling. Men förvaltningsrätten bedömer samtidigt att Humanus har rätt att överpröva samtliga upphandlingar. Man fastslår att Humanus är ”leverantör” i lagens mening eftersom man tillhandahåller tjänster på den aktuella marknaden.

En leverantör som uppfyller kraven 1) att den levererar tjänster på den marknad som upphandlingen gäller och 2) anser sig ha lidit skada eller kommer ha lidit skada kan överpröva en upphandling där man inte lämnat anbud. I domskälen trycker man även på att Högsta förvaltningsdomstolen redan förra året slagit fast att leverantören måste ha eller ha haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i upphandlingen.

Detta ställningstagande visar att en leverantör inte behöver ha lagt ett anbud på en upphandling för att kunna anses ha talerätt och få möjlighet att överpröva. Det räcker med att man är leverantör på samma marknad och faktiskt haft ett intresse av att vinna den aktuella upphandlingen.

Att överpröva en upphandling på pris är knappast lönt

När det gäller frågan om vad som är onormalt lågt anbud och bedömningen av detta konstaterar rätten att begreppet ”onormalt lågt anbud” inte finns definierat. I förarbetena till LOU pekar man på att reglerna kring onormalt lågt anbud är till för att säkerställa att leverantören får möjlighet att lämna en förklaring till ett lågt anbud innan det blir aktuellt för myndigheten att förkasta anbudet. Man menar att detta är för att visa att ett anbud är allvarligt menat och för att undvika godtycke från den upphandlande myndighetens sida.

Förvaltningsrätten skriver i domskälen att det är den upphandlande myndigheten som i det enskilda fallet ska avgöra vad som förefaller vara ett onormalt lågt anbud. Vad som är onormalt lågt behöver däremot inte vara vad som kan sägas vara onormalt lågt ur ett affärsmässigt perspektiv. Myndighetens skyldighet är endast att tillse att upphandlingen är effektiv och att den kan levereras i enlighet med kontraktet.

I domskälen tydliggörs även att det inte är Arbetsförmedlingen som i detta fall behöver bevisa att anbudsgivarnas förklaringar håller. Det är den överprövande parten, i detta fall Humanus, som har bevisbördan att det finns brister i anbudsgivarnas förklaringar. Detta får i förlängningen konsekvensen att det inte går att ifrågasätta onormalt lågt pris då det är helt omöjligt för en överprövande part att säkra bevis eller ha så djup insikt i konkurrerande leverantörers verksamhet.

Vad gäller skyldigheten en myndighet har att förkasta anbud med onormalt lågt pris inträder egentligen bara när anbudet är onormalt lågt och då leverantören inte har förklarat detta på ett tillfredsställande sätt. I domskälen hänvisas även till äldre praxis om att ett anbud inte behöver leda till vinst för anbudsgivaren. Det vill säga, det är till och med helt i sin ordning att man går med förlust i en medveten strategi att vinna marknadsandelar.

Priserna pressas nedåt

Förvaltningsrättens dom sätter fingret på en rörelse som håller på att ske inom vuxenutbildningen och framförallt inom Arbetsförmedlingens upphandlade tjänster. Priserna pressas nedåt. Till viss del av konkurrens mellan leverantörer men även som en konsekvens av att priset är allt mer avgörande i upphandlingarna. Arbetsförmedlingen hävdar att pris endast viktas lågt, men då i stort sett samtliga leverantörer uppnå högsta mervärde så är blir det i realiteten prisupphandlingar.

Nyhetsbrev från Arbetsmarknad.se

Anmäl dig till nyhetsbrev från Arbetsmarknad nedan. Nyhetsbrevet utkommer ca en gång i månaden och innehåller matnyttig information du inte bör missa.